與商標的顯著性和知名度一樣,商標使用時間的長短實際上也不會對商標近似與否的判斷產(chǎn)生影響,而只會對混淆的認定產(chǎn)生影響。例如,認為《文摘報》和《文摘周報》不近似、《中國年鑒》和《中華人民共和國年鑒》不近似,很難令人信服。但近似并不一定會導致混淆,商標近似和商品類似只是認定混淆的必要條件而不是充分條件,否定混淆可能的存在也不意味著必須以否定商標近似為前提。消費者沒有發(fā)生混淆不一定是因為兩商標不近似,但即使商標已經(jīng)近似和商品已經(jīng)類似,消費者也可能'因為其他原因而不會發(fā)生混淆。例如,因為兩商標的長期并存使用,普通消費者已能將兩者輕易地區(qū)分開來。
商標的使用時間的長短也被認為是影響近似判斷的因素之一。兩個商標同時使用了較長時間而沒有發(fā)現(xiàn)在消費者中引起混淆這一事實,被認為可以作為兩商標不構成近似的證據(jù)。如我國臺灣地區(qū)審查標準即規(guī)定,“僅就圖樣比較認為近似,但已為一般購買人所熟知之商標,而不致產(chǎn)生混同誤認之虞者,非屬近似商標」如《中國郵報》和《中國時報》、《文摘報》和《文摘周報》不構成近似。在1996年的“中國年鑒”案中,商標評審委員會認為,“中國年鑒”已經(jīng)長期使用,可以區(qū)別商品的不同來源,與“中華人民共和國年鑒”不構成近似。
根據(jù)兩商標長期并存使用而未發(fā)現(xiàn)實際混淆的證據(jù)這一事實,可以推定將來也不會發(fā)生混淆。但作出這一推定必須慎重,因為沒有實際混淆的證據(jù)不等于真的沒有發(fā)生實際混淆,當商標覆蓋的是廉價商品時尤其如此,因為此時消費者即使發(fā)生了混淆,也可能懶得舉報或投訴。但一旦商標主管部門或法院根據(jù)具體案情作出了這種推定,當事人要想推翻這種推定就必須提供充分的反證,如足夠數(shù)量的實際混淆的證據(jù)。
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